2020年03月07日

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庚子年二月十四

汉代判例的两种模式

审核人 :  高鹤        编辑 :  李晓诗        发布时间 :  2020-01-23

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同等情况得到同等对待,是公平正义的基本内涵。在司法实践中,就要求“同案同判”,即相同的案件以同样的方式进行处理并获得同样的结果。就此而言,“判例法”在英美法系具有特定的含义,但判例的制度实践却在人类社会普遍地存在。判例制度能够补充制定法的缺陷,填补法律漏洞。判例制度还能有效增加法律的确定性,约束司法权以实现正义。

在中国,司法中的判例运用有着悠久的传统。秦代出现了“廷行事”这种判例形式,睡虎地秦墓竹简中就有《法律答问》,就盗窃犯罪责任年龄等疑难问题以解答的形式形成案例,初步体现出判例法的特色。汉代以降,立法的粗疏,加之经济社会情况的复杂多变,对判例有了更为现实的需求,逐渐形成了判例创制和运用的两种模式。

汉代初期统治者,经过短暂地信奉黄老之后,很快转向了儒家伦理,经过董仲舒的倡议,更走上“罢黜百家,独尊儒术”的道路。儒家成为官方主导思想之后,国家各领域不能不受其影响,司法审判也不例外。董仲舒的影响,一直延续到其老病致仕后。当时廷尉张汤遇到疑案,都要去请教董仲舒,董仲舒即以《春秋》之义断之。如著名的养子杀人案:某人在道路旁拾得弃儿,将其作为养子。孩子长大后杀了人,回家后告诉了养父,养父便将他藏匿起来。按照汉律,隐匿犯罪是要科刑的,但鉴于该案的特殊情形,是否应当入罪?董仲舒认为养父不应当入罪,他援引《诗经》螟蛉子一诗,证明两人的养父子关系应该被视为是亲子关系,按照《春秋》父为子隐无罪,养父为子隐也无罪。显然,董仲舒未刻板地适用律令条文,而是充分地吸纳了儒家经典的精神,使得裁判更加合情合理。这种引用经典调适审断,进而形成具有指导性判例的方式,可称之为“董仲舒模式”。董仲舒之后,胶西王刘端、太中大夫谷永等,均有引经决狱的事例,亦表明董仲舒引用《春秋》之义断案并非孤例。

董仲舒式的判例之所以出现,首先与汉代法律现实与立国思想的抵牾有关。因萧何悉心收存秦“律令图书”,汉初的法律主要沿袭秦律。但汉代逐步确立了儒家思想的独尊地位,严酷的秦律显然凿枘不合,需要变革。汉王朝号称以孝治天下,祖宗之法又不能轻易变动,只好在司法领域内“春秋决狱”,通过司法判例的方式逐渐改变法律制度。另外,春秋决狱与董仲舒本人的思想倾向紧密相关,他是儒家思想的坚定奉行者,春秋决狱就是以礼入法、儒家思想法制化的具体实践。

董仲舒援引经义审断,毕竟只是汉代较短时期的司法判例实践,更为普遍的判例形式是决事比,不妨称之为“决事比模式”。“比,以例相比况也。”决事比就是在司法裁判中,或者别有所请以定罪,或者“引它类以比附之”,就是可以引为“审判依据的案例和成事”。(何勤华《秦汉时期的判例法研究及其特点》)决事比的运用,自西汉时就已开始。《汉书·刑法志》中记载:汉武帝即位后,招张汤、赵禹等人,制定律令,“凡三百五十九章,大辟四百九十条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。”说明作为死罪等各种判例的“决事比”数量极为庞大,连班固都慨叹“文书盈于几阁,典者不能遍睹”。

决事比在司法活动中发挥重要作用,但其数量庞大、不易取用成为现实的问题。同时,决事比适用无度,给贪官奸吏舞文弄墨留下了空间,“所欲活则傅生议,所欲陷则予死比,议者咸冤伤之。”(《汉书·刑法志》)为了解决这些问题,汉代对决事比进行了整理汇编。汉宣帝时,“集诸法律,凡九百六十卷,大辟四百九十条,千八百八十二事,死罪决事比,凡三千四百七十二条,诸断罪当用者,合二万六千二百七十二条。”(《魏书·刑法志》)东汉时,决事比的汇编活动更为频繁和成熟,出现了根据司法经验对决事比进行编纂的《辞讼比》,“以齐同法令,息遏人讼也。”陈宠在鲍昱府时,“数为昱陈当世便宜,昱高其能,转为辞曹,掌天下狱讼。宠为昱撰《辞讼比》七卷,决事科条,皆以事类相从,昱奏上之,其后公府奉以为法。”(《后汉书·陈宠传》)决事比,以及后来的辞讼比,主要就是在制定法缺失,或者出现疑案的情况下,依据以往的案例、成事或者儒家的经义来处理。

汉代判例的两种模式,虽然都在司法审判中发挥了作用,但各有利弊。“董仲舒模式”运用儒家经义的微言大义,弥补了制定法的不足,同时在司法中注入儒家式的正义。同时,它潜存着不少弊端。从其形成来看,主要依赖于董仲舒这样不世出的大儒,而没有更为常规的生成机制,可用于一时,却无法成为一项稳定的制度。从其实施看,以经义断狱,乃至发展到“原情定罪”,过度地依赖司法者自身的道德素养,如果是循吏断案,经常能以仁人君子之风仁恕审断,缓解秦汉以来成文法之严苛。若是酷吏断案,则利用儒家经义,掩盖他们在司法审判中上下其手的卑劣做法,藉以从中渔利。

“决事比模式”看起来是更为常规化的判例,特别是后期出现了“辞讼比”这种汇编形式,内容更加条理化,不仅有效填补了国家法令漏洞,也使司法审判有章可循。但不能忽视的是,司法裁判日积月累,形成的决事比数量飞速增长,最终导致了司法者都“不能遍睹”的情况,其实效不难想见。更为严重的是,决事比的具体适用缺乏一定的规范程序,故欲活者“傅生议”,欲陷害者“予死比”,司法中的诬枉冤抑难以禁绝,司法公正无法实现。

遵循先例、同案同判是自然正义的体现,故古今中外判例的实践普遍存在。但是,如何更好地运用判例辅助司法正义之实现,却是更值得思考的问题。汉代的两种判例模式,与其说留下了诸多司法经验,毋宁说更多的是实践的教训。“董仲舒模式”引经决狱,使得审断结果更符合儒家伦理意义上的公正,当然也更趋近普通人认识中的情理法的允协,但其判例的生成具有偶然性,判例的适用缺乏规范性,难以成为一项成熟有效的制度。“决事比模式”的发展,相对更具有规范性,甚至出现了条理性的判例汇编,但由于通晓儒家经义的权威解释的缺失,使其在内在的公正性以及普遍的社会认可性上,存在着不足。

揆诸英国式判例法的发展,也有一个产生、成熟的过程,并且,它还是法律报告、遵循先例、司法技艺多种因素的融合,既有法律观念文化层面上的,又有法律技艺层面上的。以此重新检视汉代判例的两种模式,一种偏重于儒家公正的法律文化层面,一种更注重判例编撰的技术规范层面,各有缺失,但若能有效遏制其不足,将“董仲舒模式”之公正趋向与“决事比模式”之技术规范优势相结合,或许能更接近判例法指向自然公正的价值追求。

汉代判例制度中,作为判例的“决事比”数量不断增长,造成司法者“不能遍睹”的状况,亦是一个具有普遍意义的问题。若以现代的司法公正来考量,其中潜藏的问题还有,司法者无法通览,那争讼的当事人各方更是难以全面获悉,整全的司法公正无法实现。当然,时代在飞速进步,判例的记载由简牍时代向信息时代迈进,判例的存储与检索在技术上的难题终将被克服。但在司法技艺尤其是司法良知、司法公正的价值层面上,如何更好地提高司法者有效检索、合理区别的司法技艺,同时约束其不当援引,乃至是“奇请它比”“生议死比”的人为冤错,或许仍是一个未尽的话题。

(作者单位:西北工业大学法学系)

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